在司法实践中，无论从功能、内容还是其目的角度来说，增信措施都与一般典型担保具有相似性，但却因其形式却很难归入典型担保范围内。本文尝试对增信措施法律性质认定问题及担保规则适用问题予以分析，以供参考。
文｜谢明辉 北京市君泽君（深圳）律师事务所
西南政法大学硕士陈凌菱同学为本文提供法律检索及调研支持
本文由作者向新则
增信措施并非严格的法律概念，而是实践中对债务人增加信用的策略、方法的统称。关于增信措施的内涵和外延，学界存在不同的看法。广义上的观点认为，增信措施是指债务人为改善融资条件、降低融资成本，通过各种手段和措施来降低债务违约概率或减少违约损失率，以提高债务信用等级的行为。一般认为广义上的增信措施包括典型担保方式、新型担保方式（非典型担保）以及通过特定交易安排来保障债权实现的方式[1] 。狭义上的观点认为，增信措施是指除典型担保方式外，第三方提供的能够增加债务人信用和保障债权人实现债权的措施或方式，宜将增信措施定性为非典型保证[2]。在实操中，股权交易、资管产品等交易中也有增信措施，其常见形式包括但不限于差额补足、回购承诺、流动性支持、优先/次级安排等。不可否认的是，无论何种交易中的增信措施，都起到了降低债务违约概率、提供债务人信用和保障债权人实现债权的作用，有助于促进交易。
为厘清相关概念和内涵，结合司法实践及相关法律条文的规定，本文所探讨的增信措施仅指以第三方向债权人提供承诺文件为基本形式、以差额补足、流动性支持、代为履行带起回购义务等类似特定承诺为内容的非典型担保方式，而不包括抵押、质押等典型担保。
在司法实践中，无论从功能、内容还是其目的角度来说，增信措施都与一般典型担保具有相似性，但却因其形式却很难归入典型担保范围内，甚至囿于增信措施表述的多样性和相对而言的模糊性，导致增信措施的性质判定都具有一定争议，包括其应否适用公司对外担保规则也存在疑问。本文不揣浅陋，尝试对增信措施法律性质认定问题及担保规则适用问题予以分析。
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增信措施性质认定规则流变
在《九民纪要》出台之前，增信措施的法律性质如何认定一直都是众说纷纭，实务界和学术界至少存在“独立合同”“债务加入”“第三人清偿”“保证”“单方允诺”等诸多观点[3]。诚然，不同的性质认定观点均有其自身的合理性和正当性，但这也难以应对复杂多变的市场交易。并且，由于审判思路尚不明确，实务中亦未能形成统一的裁判原则。《九民纪要》出台后，这种局面稍有改观。
(一) 《九民纪要》确立的增信措施性质认定规则
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）第91条明确，“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”《九民纪要》首度确定了增信措施法律性质认定的基本规则，为司法实践提供了基本裁判思路。从《九民纪要》第91条规定以及结合最高人民法院民二庭编著《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书内容来看，《九民纪要》至少对于增信措施性质认定确立了如下规则：
1. 坚持文义解释优先原则。判断第三人出具增信措施文件的性质，首先从文件所使用文字词句的文义表述出发，如明确有“保证”或“债务加入”等词句表述，原则上自然应当依照文义表述进行相应定性以判定增信措施文件的性质，除非有足以推翻或者背离词句文义的特别情事[4]。《九民纪要》出台后的司法裁判观点也体现了相应的原则，例如甘肃省高级人民法院（2021）甘民终217号案中，第三人出具的《承诺函》即明确出现了“保证”字样，而二审法院甘肃省高院也援引了《九民纪要》第91条用以裁判说理，认定《承诺函》作为增信措施在性质上符合保证的法律特征。
2. 判断第三人承诺承担的债务内容与原债务之间是否具有同一性。无论是一般保证还是连带责任保证，保证人所承担的债务具有明显的从属性；但在增信措施构成债务加入或者独立合同时，其所承担的债务内容等与原债务之间均存在相当程度的独立性。同一性则成为了区分增信措施性质是保证还是债务加入的重要因素，而这种区分可以从两个方面着重把握：其一，债务加入承担的是在第三人加入债务时候已经产生的既有债务数额，与原债务人嗣后履行情况没有关系。其二，保证所承担的债务范围往往包括违约金、损害赔偿金及实现债权的费用等，而债务加入人所承担的债务往往以原债务内容为限，对原债务人的违约责任不予负责。
例如，上海市高级人民法院（2020）沪民终567号案，光大资本公司在《差额补足函》中承诺在香港浸鑫公司股权转让目标价格与实际转让价格之间的差额承担补足义务或在MPS公司股权没有完全处置时承担全额差额补足义务，上海市高院认为光大资本公司所承诺承担的债务与原债务之间不具有同一性，并且相较于原交易项下的债务具备明显的独立性，与具有从属性的保证责任完全不同，因此认定《差额补足函》构成独立合同关系。
3. 判断当事人关于债务履行顺位的真实意思表示。根据《民法典》第六百八十七条、第六百八十八条（原《担保法》第十七条、第十八条）关于一般保证和连带责任保证的定义可知，保证责任均具有一定的补充性，保证人承担责任需要以债务人“不履行债务”或“不能履行债务”等为前提，而债务加入或者独立合同则不具备此种补充性，债权人可以要求原债务人或者债务加入人履行债务。例如增信措施文件明确约定承诺人履行债务的前提为债务人届期“不能”“无法”“无能力”“无财产”履行债务，则明显存在债务履行顺位，符合法律对于一般保证的定义，应当认定其为一般保证。
例如在最高人民法院(2019)最高法民终1006号案中，湖南省高速公路管理局向建设银行湖南省分行出具《承诺函》，载明：“贵行对宜连公司提供的项目贷款，若该公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。”最高人民法院认为该份《承诺函》不仅承诺“化解银行贷款风险”，同时还承诺了在主债务人“没有按时履行到期债务”情形下的具体措施和责任，具有明显担保债权人实现案涉债权的意思表示，其内容符合《担保法》关于一般保证概念的规定，进而认定《承诺函》具有保证担保性质。
从上述司法实践来看，在《民法典》施行之前，《九民纪要》是对增信措施进行定性的重要依据。《九民纪要》第91条为增信措施定性为保证提供裁判说理的依据，同时也要求人民法院在对增信措施定性的过程中，判断是否存在成立其他法律关系的可能性，如债务加入关系和独立合同。但是《九民纪要》毕竟不是法律或司法解释，仅能作为裁判说理而无法作为裁判依据，虽然这可以在一定程度上能够发挥指导司法实务的作用，但仍然难以回应司法实践的现实关切。
（二）《民法典》语境下的增信措施性质认定规则
《民法典》实施后，关于增信措施性质认定法律依据主要是《民法典担保制度解释》第三十六条，依据该条规定，增信措施因其文义表述内涵的区别，可能被定性为保证（包含一般保证和连带责任保证）、债务加入和独立的无名合同。实际上，从司法实践来看，如果增信措施经过解释后其内涵并无承担任何责任的含义，则还可能构成安慰函，即出具安慰函的主体无任何承担责任的意思表示，仅是为维持与债权人及其他主体之间的友好关系而出具该份文件。
需要强调的是，《民法典担保制度解释》的规定使实务中得增信文件性质认定更为精确完善，也为认定增信措施法律性质提供了基本的成文法依据。就目前而言，《民法典担保制度解释》第三十六条规定至少对司法实务产生了如下积极影响。
首先，明确增信文件的性质可构成债务加入。《民法典》第五百五十二条首度在法律层面明确了“债务加入”规则，而《民法典担保制度解释》第三十六条则明确如增信措施具有加入债务或者共同承担债务的意思表示时，可以援引适用《民法典》第五百二十二条之规定，认定其构成债务加入。但是我们必须认识到，债务加入本质上是一种比保证更强的担保措施，在适用担保规则时候尤其要予以注意。
其次，确定了在性质认定存疑时候优先认定为保证的规则。在《民法典》施行前的司法实务中，对于穷尽了意思表示解释规则之后仍然难以定性的，一般将其推定认定为债务加入[5]。此种推定认定是在倾向于保护债权人利益的司法态度下作出的，在一定程度上是在牺牲了债务人权益之后妥协司法观点。
与《担保法》相比，《民法典》第686条将没有约定或约定不明的保证方式推定由连带保证修改为一般保证，表明了立法者从原来倾向于保障债权人权益到尽可能平衡债权人与债务人权益的立场转变。与此相呼应，《民法典担保制度解释》第36条第3款规定：“前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”在合同约定不明，同时难以作出强有力解释认定的情况下，对于增信文件的性质应当推定为责任较轻的保证。
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增信措施法律性质的检视顺位
一般而言，增信措施依其不同意思表示可以分为四类：债务加入、保证（无论连带保证或者一般保证）、独立合同和安慰函。在一般情形下，可以依照一定的有规律的顺位逐一检视以确定增信措施的法律性质。
首先，相较于另外三类增信措施，安慰函最为特殊，应当予以首先检视。安慰函特殊之处在于，其不包含承担民事责任的意思表示，而仅起维持双方友好关系或者宽慰债权人作用；而另外三类增信措施，无论是保证还是债务加入或者独立合同，其均有相应的承担责任的意思表示，区别仅在于责任轻重而已。因此，从这个角度来说，安慰函系首先予以检视的顺位，如果增信措施文件本就无任何承担民事责任之意思表示，自然也就无判断其责任轻重之必要。
其次，考虑到债务加入与保证之间往往存在着较为模糊的识别边界，较难以快速而准确地识别二者；因此，独立合同应当作为第二顺位的检视顺序。独立合同与保证或债务加入之间主要区别在于，无论是保证还是债务加入，其必然都存在着需要被担保的另一债权债务关系（如将债务加入视为比保证更强力的担保措施，则被加入的债务同样可以视为被担保的债务）。一般而言，此种情形下被担保的另一债权债务是比较容易识别和判断的，而独立合同则不然，因为独立合同本身就可以构建当事人之间的权利义务关系。
以最高人民法院民二庭评选的2021年度全国法院十大商事案件之一的招商银行股份有限公司与光大资本投资有限公司其他合同纠纷案（案号为（2020）沪民终567号）为例，系争《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保的表意，也没有担保对象，故《差额补足函》并非担保，而是招商银行和光大资本公司之间独立的合同关系。
尤其值得注意的是，在一些合同主体较多、合同关系复杂或者多个合同文本共同组成交易文件的复杂交易中，较难以确定增信措施是针对哪一个具体合同所提供的，此时法院可能会倾向于认定增信措施作为独立合同[6]。从明晰被担保债权、避免争议角度出发，在此类交易文件中应当尽可能地明确被担保的债权。
再次，如果根据以上检视顺位无法确定增信措施的性质，则需要进一步根据增信措施文件的文义表示、意思表示解释规则以及《民法典担保制度解释》的规定确定增信措施是属于债务加入或者是保证。
但需要说明的是，即便存在《民法典担保制度解释》的规定明确保证和债务加入之间意思表示的区别，在性质认定上也会囿于文字表达的多元化和词句含义的多样化而存在模糊地带。此时则是《民法典担保制度解释》规定“存疑优先推定为保证”原则的适用空间，即《民法典担保制度解释》第三十六条第三款规定的，如果难以确定是保证还是债务加入的，应当推定其为保证。
最后，在可以将增信措施定性为保证的情形下，则需要进一步认定是属于一般保证和连带责任保证，此时适用《民法典》之规则予以判断。但需要尤为注意的是，在司法实务中应当尽可能避免推定规则的滥用，即应当坚持意思表示解释规则优先于推定规则的适用原则。以最高人民法院公报案例（2008）民二终字第106号案为代表，首先应当合理运用意思表示的解释规则探寻当事人真实意思表示究竟是一般保证还是连带责任保证；换言之，首先应当根据《担保制度司法解释》第二十五条之规定，在增信措施中有“债务人不履行债务或者未偿还债务时就承担清偿责任”“无条件承担清偿责任”等类似内容，而不以债务人承担责任作为先决前提的，则解释为连带责任保证。反之，约定仅在“债务人不能清偿债务或者无力清偿债务”时方承担清偿责任等类似内容的，则认定为一般保证。而不能检视增信措施文件中无“一般保证”或“连带责任保证”之表述，则径直认为其约定不明而适用民法典第六百八十六条之保证方式推定规则。
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增信措施对公司对外担保规则的适用
当增信措施被认定为安慰函时，因其不属于担保（含非典型担保）且往往无需承担责任，因而不适用公司对外担保规则，在本文不做讨论。其次，增信措施被认定为保证时，其作为法定典型担保应当适用公司对外担保规则自不待言。然而，当增信措施被认定为债务加入和独立合同时，其是否应当适用对担保规则问题在实务中则存在讨论空间。
（一） 债务加入准用对外担保规则
在《九民纪要》及《担保制度司法解释》出台之前，债务加入是否应当适用担保规则素来具有争议，但笔者认为，至少从以下方面来看，债务加入理应适用担保规则。
其一，就债务加入本身的性质来看，债务加入是为债权人增加一个新的债务人，因此债务加入和保证一样具有担保债权实现的功能，其本身就是一种类担保措施，因而其自身法律性质决定其应当相应的适用担保规则。
其二，保证可以适用保证期间，而债务加入不能适用保证期间或者类似期间，因此保证人实际上可以获得比加入债务的第三人更为优势的制度保护。相比之下，债务加入是一项比保证责任更重的担保制度。“举轻以明重”，保证担保适用公司对外担保规则，债务加入作为责任更为严重的担保措施，适用公司对外担保规则也是理所当然。
其三，债务加入与连带责任保证之间区别非常小，甚至对于债权人而言，让第三人加入债务可以取得比第三人提供连带责任保证更为有利于担保债权实现的法律效果。而如果放任债务加入不适用对外担保规则，那就无异于在制度上架空保证担保制度，当事人完全可以通过加入债务来规避法律关于担保决议的规定。债务加入准用担保规则有助于规制此种规避法律的行为，填补法律漏洞，也有利于平衡公司、股东及公司债权人等各方利益。
有鉴于此，《九民纪要》第23条即明确，“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”但《九民纪要》毕竟只能用于裁判说理，而无法直接援引作为裁判依据。因此，为规制实践中当事人刻意回避“担保”等字样以规避《公司法》第16条规定的公司对外担保决议程序等问题，《担保制度司法解释》第十二条直接明确规定，法定代表人依照《民法典》第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理，这直接从司法解释的层面规定债务加入准用对外担保规则。
（二） 独立合同适用担保规则的分歧
如增信措施被认定为独立合同，其性质不属于担保范畴，一般观点也认为独立合同不应受制于《公司法》第16条的规定。但也有观点认为，增信措施即便属于独立合同，都将给公司带来额外的负担，因此应当作目的性扩张解释，认为应当参照担保规则而经过公司决议程序，也包括上市公司的信息披露程序。
就实务案例而言，多数案例均认为独立合同不适用担保规则；但是，广东高院在一宗二审案件中认定案涉《差额补足协议》属于独立合同，但认为差额补足协议具有担保的功能，属于广义的“非典型的人的担保”，对提供差额补足承诺主体而言是一种“纯负担合同”，因此目的性地扩张解释《公司法》第16条的适用范围，认为法定代表人代表公司签订《差额补足协议》时应当经公司机关决议[7]。该案具有突破性的裁判观点，后续是否代表着裁判倾向尚不可知，但其足以反映原有“独立合同排除适用担保规则”的观点可能已经有所松动，独立合同是否使用担保规则问题在实务中可能产生更多争议。
（三） 增信措施准用担保规则对债权人的影响
基于前文讨论，增信措施具有适用《公司法》第16条对外担保规则的较大可能性。鉴于司法实务观点的动态变化，就债权人尤其是金融债权人而言，在接受第三方提供的增信措施时，应当要注意以下事项。
一是增信措施文件应当尽可能明确其意思表示，避免因文义表述不够明确而导致难以确定其法律性质，徒增争议事项。
二是审慎审查第三方的决议程序，对于非上市公司而言，应当审查其股东会决议或董事会决议、章程等文件，注意其决议程序、决议文件等是否存在瑕疵；对于上市公司而言，除审查决议文件外，还需要重点审查其就增信措施事项所作的公告文件等。
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结语
《担保制度司法解释》明确增信措施的基本认定规则和债务加入准用担保规则，回应了司法实务的现实关切。这也恰恰说明，民法典语境下，对于非典型担保的限制也在逐步收紧，其目的主要在于规制以往现实中采取非典型担保方式规避公司决议等事项，这也对商事活动主体产生了深刻影响。而面对实务的不确定性，债权人尤其是大机构债权人尤需注意审慎交易，尽到基本的注意义务。
诚然，随着《九民纪要》及《担保制度司法解释》相继出台，增信措施法律性质认定规则及裁判思路逐步明晰；但不可否认的是，商事交易本身的复杂性和多变性，以及商事活动中本身就可能存在的在某些特定情形下规避某一法律限制的“驱动力”，可以预见，司法实务中关于增信措施的认定依然将要面临更多的挑战和争议。
注释：
[1]马荣伟：《信托产品非法定担保类增信措施性质研究》，载《财经法学》2017年第2期。
[2]杨立新：《类保证：增信措施的性质与适用法律规则》，载《甘肃社会科学》2023年第2期。
[3]关于不同观点的讨论，参见王鸿渐《项目收益债差额补偿法律性质研究》，载《金融法苑》2016年第2期，总第93辑。
[4]最高人民法院民事审判第二庭：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》。
[5]最高人民法院民事审判第二庭：《〈最高人民法院民法典担保制度司法解释〉理解与适用》。
[6]麻锦亮：《民法典担保注释书》，中国民主法制出版社，2023年，第39页。
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